El reglamento de la ley y la jurisprudencia administrativa han creado lo que podríamos denominar un “tertium genus” de ganancia de capital gravable: el de las llamadas “ganancias por diferencias cambiarias”, que se suscitan cuando el contribuyente es acreedor de deudas a plazo en moneda extranjera. En tal caso, y en aplicación del método contable del devengado y la regla de que la contabilidad debe llevarse en colones, el contribuyente registra como ingreso su cuenta por cobrar total al tipo de cambio vigente al momento del devengo. No obstante, al recibir pagos a lo largo del plazo concedido en moneda extranjera que se revalora, el contribuyente termina recibiendo más colones que los inicialmente registrados. Se trata, en realidad, de un activo que se revalúa automáticamente, adecuándose a la devaluación de la moneda local, pudiendo ser conceptualizado como una ganancia de capital no realizada. La cuestión que se suscita es si tales ganancias cambiarias son gravables en el impuesto sobre las utilidades.

Este tema ha de ser dilucidado teniendo a la vista los artículos 81 de la Ley del Impuesto sobre la Renta y 8 del reglamento, que dicen así:
Artículo 81.- Valuación de operaciones en monedas extranjeras. Todos los contribuyentes afectos a los tributos establecidos en esta ley, que realicen operaciones o reciban ingresos en monedas extranjeras que incidan en la determinación de su renta líquida gravable, deberán efectuar la conversión de esas monedas a moneda nacional utilizando el tipo de cambio "interbancario" establecido por el Banco Central de Costa Rica, que prevalezca en el momento en que se realice la operación o se perciba el ingreso. Todas las operaciones pendientes o los ingresos no recibidos al 30 de setiembre de cada ejercicio fiscal, se valuarán al tipo de cambio fijado por el Banco Central de Costa Rica a esa fecha.          
Artículo 8.- Renta Bruta. Está constituida por el total de ingresos o beneficios, en dinero o en especie, continuos o eventuales, percibidos o devengados durante el período del impuesto y provenientes de cualquier fuente costarricense de las actividades a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 1 de la ley. También está constituida por las diferencias cambiarias originadas en activos en moneda extranjera, relacionados con operaciones del giro habitual de los contribuyentes [...].

A primera vista parece que estos artículos claramente incluyen a las ganancias por diferencial cambiario dentro del hecho generador del impuesto a las utilidades. Sin embargo considero, contra el criterio de las autoridades tributarias, que estamos ante una verdadera extralimitación del reglamento de la ley.
En primer lugar, el artículo 81 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, por su ubicación en la sistemática de esa ley y por su estricto contenido literal, contiene un deber formal vinculado con la técnica contable, y no un supuesto de inclusión de las diferencias cambiarias en la renta gravada con el impuesto a las utilidades. La descripción del hecho generador de la obligación tributaria (cfr. artículos 1 a 3 de la ley) no solo no contiene las ganancias cambiarias, sino que expresamente las ganancias de capital están excluidas de la obligación tributaria (cfr. artículo 6 inciso d de la Ley).
Del mismo modo que la revaluación de activos tiene un evidente propósito relacionado con la técnica contable, la valuación en moneda nacional de activos en moneda extranjera tiene el mismo propósito, sin que por ello forme parte del hecho generador de la obligación tributaria.
Aunque el artículo 8 del reglamento incluye expresamente "las diferencias cambiarias originadas en activos en moneda extranjera, relacionadas con operaciones del giro habitual de los contribuyentes", no tiene una contraparte en el texto de la ley. Es decir, en el concepto de "renta bruta" desarrollado en la ley no se hace ninguna alusión a las diferencias cambiarias, lo cual no puede ser suplido o cambiado por el texto reglamentario.

Es bastante ilustrativo a este respecto que la primera versión del Proyecto de Ley de Ajuste Tributario, publicado en La Gaceta del viernes 16 de diciembre de 1994, modificaba el primer párrafo del artículo 5 de la ley, incluyendo expresamente "los ingresos originados por diferencias cambiarias, por operaciones en moneda extranjera". Este intento fallido de reforma legal demuestra palmariamente el reconocimiento del Ministerio de Hacienda de la falta de fundamento legal del artículo 8 reglamentario, en el aspecto ya comentado. En conclusión, es necesaria una reforma legal para darle respaldo jurídico a un agregado reglamentario que va más allá de la voluntad del legislador, en el diseño del concepto de renta bruta del impuesto de utilidades.
Debemos añadir, no obstante, que la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal Administrativo han considerado gravables las ganancias cambiarias, entendiendo en diversos casos que la categorización de las diferencias cambiarias hecha por los contribuyentes como “ingresos no gravables” es inadecuada, en virtud de provenir “de las actividades o giro normal de la empresa, originadas por inversiones en dólares, colocados en el mercado de valores a nivel nacional y extranjero. Y cuya captación proviene de ingresos de fuente costarricense [...]”..    
Esta línea de argumentación la encontramos, por ejemplo,  en el oficio DGT-211-2007, del 15 de febrero del 2007, que evacua una consulta de una empresa de construcción de obras civiles que anualmente coloca, en inversiones locales y foráneas, fondos excedentes de su actividad principal. Sostiene la Dirección:
[...]Se tiene que las citadas empresas se dedican a invertir en el mercado financiero, de forma constante, sea como actividad principal o complementaria. Es precisamente esa habitualidad la que le da carácter lucrativo o empresarial a la actividad que desarrollan sus representadas.
En oficio del 23 de agosto de 2005, confirmado por resolución del 20 de octubre de 2005, ambos de la Dirección General de Tributación, y por el fallo n.° 295-2007 de las 13 horas 30 minutos del 31 de julio de 2007 del Tribunal Fiscal Administrativo, se considera que el contribuyente, al realizar inversiones en títulos valores y mantenerlas a lo largo del tiempo, realiza una actividad habitual, pues al tener el inversionista la posibilidad de renovar las inversiones cada cierto período, es recurrente en realizar ese tipo de transacciones. En consecuencia, considera que las diferencias de cambio provenientes de las inversiones en dólares son gravables. Curiosamente considera también, pese a tener por probado que no se da compra y venta de títulos, son gravables “las ganancias de capital sobre las acciones”, con lo que pareciera sostener que ganancias de capital no realizadas serían gravables; lo cual lleva la postura administrativa al nivel de lo insólito.
Lo anterior también se aplica a las ganancias cambiarias obtenidas de inversiones extraterritoriales, según el citado oficio DGT-211-2007:
[...]Las rentas que se obtengan por las inversiones que se realicen en títulos valores emitidos por una entidad en el exterior, cuya negociación se ha producido como parte del giro habitual de las actividades que desarrolla una empresa, y además se utilizó capital disponible, que también es producto de las actividades ejecutadas por esa empresa en el territorio nacional, estarían gravadas con el impuesto a las utilidades; incluyendo entre ellas, las diferencias cambiarias, que se perciban por esas inversiones.
Congruentamente con los anterior, encontramos resoluciones administrativas que han considerado la exclusión de gravamen en los casos de falta de habitualidad. Así, en la consulta resuelta mediante oficio DGT-460-03, del 2 de mayo de 2003, se observa cómo la Administración acoge la tesis de considerar las diferencias cambiarias, producto de una devolución de un aporte extraordinario de un socio, como ganancias de capital y por lo tanto excluidas de la renta bruta. Ante la consulta del contribuyente la Dirección responde indicando que
Según lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley del Impuesto sobre la renta, los aportes de capital social en dinero o en especie no forman parte de la renta bruta; asimismo el artículo 8 del Reglamento a la citada Ley, dispone que la renta bruta estará constituida, entre otros, por las diferencias cambiarias originadas en activos en moneda extranjera, relacionadas con operaciones del giro habitual de los contribuyentes. En razón de las disposiciones anteriores, y referido a la primera parte de su consulta, la diferencia cambiaria obtenida por parte del “accionista” como producto de la devolución del aporte extraordinario de capital efectuado en dólares, no constituye un ingreso gravable para él. Por tanto, esta Dirección comparte el criterio respecto a que tales diferencias cambiarias, al no provenir de operaciones del giro habitual del accionista consultante, no le corresponde pagar ningún tributo, así como tampoco “la beneficiaria” que las paga, debe efectuarle ninguna retención de impuestos.
En la consulta resuelta mediante el oficio DGT-539-03, del 16 de mayo de 2003, se confirma la tesis anterior, al referirse nuevamente al tema del tratamiento fiscal respecto al diferencial cambiario proveniente de las devoluciones de aportes extraordinarios de capital en dólares. En este oficio se aclara el término “habitualidad”, mencionado en el oficio DGT-460-03, indicándose que
La “habitualidad” a que se refiere el párrafo que usted cita, es el sentido de “actividad lucrativa”. Es decir, que en razón de que las diferencias cambiarias, al no provenir de operaciones generadoras de rentas del accionista, afectas al impuesto a las utilidades, no le corresponde pagar ningún tributo, así como tampoco la beneficiaria que las paga debe efectuarle ninguna retención de impuestos.
En el citado oficio DGT-1313-05 se confirma lo anterior, al decir:
Además de los títulos tratados en el punto 2, están los emitidos en moneda por bancos e instituciones privadas o públicas, en éstos, sí corresponden a inversionistas como perceptores de rentas pasivas, o sea que no tiene por actividad habitual el invertir en títulos valores, solamente se aplicaría el impuesto único y definitivo en la fuente, como lo califica el legislador en el párrafo penúltimo del inciso c) numeral 1) del artículo 23 de la Ley del Impuesto sobre la Renta; y por consiguiente, las diferencias cambiarias no estarían afectas al impuesto sobre la utilidades.
Como puede verse, esta línea interpretativa establece, en síntesis, que:

• Una ganancia cambiaria que se genere por el pago aplazado de rentas derivadas de actividades habituales del contribuyente es gravable.
• La renta derivada de la actividad habitual puede no estar sujeta al impuesto sobre las utilidades, sino a otro impuesto (como el de rentas de mercado financiero del artículo 23 c)), o no estar sujetas en absoluto (rentas extraterritoriales). Aun así, la ganancia cambiaria sí fuera gravable.

De todos estos planteamientos, cabe destacar, en síntesis, que si la ganancia cambiaria proviene del pago aplazado de una renta que no se enmarca dentro de una actividad habitual del contribuyente, no es gravable. Ahora, este concepto de “actividad habitual” trasciende el impuesto de utilidades en un doble sentido: podría tratarse de una actividad habitual cuyas rentas estén sujetas al impuesto sobre las rentas de mercado financiero del artículo 23, inciso c) o a otro impuesto de la ley; podría incluso tratarse de una actividad habitual cuyas rentas no estén sujetas a impuesto alguno (si es extraterritorial, por ejemplo).
Esta interpretación no es satisfactoria por los argumentos expuestos arriba; además porque, como hemos visto, el impuesto sobre las utilidades gira en torno al concepto de “renta-producto”, que grava las rentas que provienen de la puesta en operación de los factores productivos del contribuyente. Así, las rentas gratuitas o las ganancias de capital que provienen de factores económicos externos al individuo no entran en este concepto. Y tampoco se podría hacer calzar las ganancias cambiarias en las dos modalidades de “ganancia de capital” que grava nuestra ley —como expusimos, las habituales y las de negocio—.  Esto quiere decir que aunque las exenciones del artículo 23 inciso c) no cubran las ganancias cambiarias de los títulos cuyos intereses estén exonerados, ello no significa que son gravables en el impuesto sobre las utilidades, simplemente por no encuadrar en el hecho generador de este impuesto.
En efecto, en el concepto de ganancias de capital habituales no entran las diferencias cambiarias que se producen marginalmente respecto de la actividad habitual de una empresa. Una empresa normalmente no se dedica de manera principal y predominante a generar ganancias cambiarias. Asimismo, en diversos oficios de la entonces Dirección General de la Tributación Directa se ha restringido el concepto de ganancia de capital, a aquellos casos en que se obtiene una diferencia entre el precio de compra y el de venta, realizándose la ganancia con la venta. En el caso de las diferencias cambiarias, tal situación no se da, pues se trata de ganancias de capital no realizadas. Los activos monetarios no pueden ser considerados bienes muebles ni bienes inmuebles, cuya enajenación es lo que generaría la ganancia de capital, al tenor del inciso d) del artículo 6 de la ley.
Tampoco encuadran las ganancias cambiarias dentro de las ganancias de capital obtenidas al vender elementos del activo fijo depreciable (artículo 8 de la Ley del Impuesto sobre la Renta). Es claro que los activos monetarios no forman parte del activo fijo depreciable, por lo que tampoco encajarían en este concepto.
Aun admitiendo que el artículo 8 del reglamento a la Ley del Impuesto sobre la Renta no fuera una extralimitación inconstitucional de lo dispuesto en la ley, es importante subrayar que tanto ese artículo como el 81 de la ley se ubican en el contexto del impuesto a las utilidades. Es decir, cuando el artículo 8 reglamentario menciona a “contribuyentes” se refiere a los contribuyentes de dicho impuesto. Esto adquiere relevancia cuando los ingresos provienen de inversiones que no están sujetas al impuesto de utilidades, como es el caso de las inversiones en dólares fuera y dentro del país. En cuanto a las primeras (fuera del país), son rentas extraterritoriales, no sujetas al impuesto a las utilidades; en cuanto a las segundas (dentro del país), el inciso c) párrafo 4º del artículo 23 de la Ley del Impuesto sobre la Renta dispone que “no estarán sujetas al impuesto sobre la renta ni al establecido en este inciso, las rentas derivadas de títulos valores en moneda extranjera, emitidos por el Estado o por bancos del Estado[...]”. Por ello, respecto de estos ingresos, el inversionista no tendría la condición de contribuyente del impuesto de utilidades requerida por el artículo 8 reglamentario.
Esta discusión parecía haber  encontrado un punto de llegada importante con la reciente sentencia (oral) de la Sección IV del Tribunal Contencioso Administrativo No. 1496-2009, de las 15 horas 2 minutos del 15 de junio del 2009, la cual revoca el fallo 477-2007-P de las 11 horas del 20 de noviembre del 2007, del Tribunal Fiscal Administrativo, ha considerado que la interpretación de la “habitualidad” como elemento determinante de la sujeción a impuesto de las ganancias cambiarias, provengan de títulos invertidos en el mercado local o en el extranjero, es ilegal, por implicar una extralimitación del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Se acoge así el argumento principal expuesto en esta obra, como deriva de este extracto:
“Resulta innegable que el reglamento a la ley es el que introduce el tema de la habitualidad, razón por la cual la interpretación ofrecida por el Tribunal Fiscal Administrativo para gravar las rentas provenientes del diferencial cambiario exentas en el tantas citado numeral 23, resulta contraria a derecho, pues significaría aceptar que el hecho generador de una obligación tributaria puede ser creado por vía reglamentaria; y ello infringiría el principio, no solo de la jerarquía de las normas que se encuentra tutelado en los artículos No. 129 de la Constitución Política y 2 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, sino el otro principio de reserva de ley que tiene también tutela en el artículo No. 121,13 constitucional. En conclusión el tema del giro habitual implica sin más, extraer indebidamente el  hecho generador de una norma reglamentaria; y peor aún, el considerar que el cómputo de las diferencias cambiarias constituye una actividad en sí misma, cuando lo cierto es que se trata de la simple expresión del valor del capital en distintas unidades monetarias, como acertadamente lo señala la Contraloría General de la República, citada en la misma resolución que se combate, siguiendo el concepto del predominio de la ley sobre la norma reglamentaria se debe entender que se trata de rentas exentas de todo impuesto, señalando que el problema es estructural y solo se solucionaría reformando la ley y no cambiando abruptamente de criterio por parte del ente resolutor, con lo cual se coincide plenamente este órgano judicial colegiado.

Igual tratamiento debe darse al supuesto de no sujeción respecto de la rentas extraterritoriales que por disposición expresa del artículo 1ro de la ley sobre el impuesto de la renta, determina que no se encuentran sujetos al impuesto sobre utilidades. De tal manera que, por vía de reglamento se insiste, no es posible gravarlas, en consecuencia en cuanto a este extremo el ajuste en ingresos por diferencial cambiario en inversiones en títulos valores del estado y bancos del estado en moneda extranjera e inversiones extraterritoriales, lleva razón la aquí accionante, al tratarse de rentas exentas, por lo que se impone en este extremo concreto anular parcialmente la resolución impugnada, debiendo la accionante liquidar el monto de la devolución que en derecho le corresponda así como los intereses legales que corren de conformidad con el numeral 58 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios evento que deberá realizar en la etapa de la ejecución del presente fallo.”

Como puede verse, con esta línea de argumentación, cualquier gravamen de las ganancias cambiarias, independientemente de las condiciones de habitualidad o no en que éstas se produzcan, quedan fuera del objeto del impuesto sobre las utilidades.

La polémica parece seguir, no obstante, pues otra sección del Tribunal Contencioso, más recientemente, ha sostenido un criterio diferente. La sentencia número 3259-2010 de las 15:50 horas del 31 de agosto de 2010 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Quinta ha sostenido que:

No comparte este Tribunal el criterio del Sr…. en torno a que las ganancias del diferencial cambiario, no se encuentran dentro del hecho generador del impuesto a las utilidades.

Sostiene, para reafirmar su tesis, que en el ordinal 8 del reglamento a la Ley del Impuesto sobre la Renta, extralimita las estipulaciones legales, razón por la que no debe aplicarse según los términos del artículo 8, Inciso 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contrario a esta posición, son los términos en que el legislador ordinario promulgo la ley del impuesto sobre La Renta, en especial los numerales 1, 5 y 8 de este mismo cuerpo normativo, los que permiten arribar a la conclusión contraria.

Sea que, las ganancias generadas con motivo de diferencial cambiario si están afectas al impuesto.

En esas normas, se define que el impuesto está dirigido a las utilidades que se perciban de rentas en dinero o especie, continuas u ocasionales, en tanto provengan de cualquier fuente costarricense.

También gravara los ingresos continuos o eventuales del mismo tipo de fuente percibidos o devengados por personas físicas o jurídicas domiciliadas en el país, así como cualquier otro ingreso o beneficio de fuente costarricense no exceptuado por ley.

Entendiéndose por renta los ingresos o beneficios de fuente costarricense proveniente de servicios prestados, bienes situados o capitales utilizados en el territorio nacional que se obtengan durante el periodo fiscal.

Es decir, si bien de manera expresa no se hace referencia al tema de ingresos por diferencial cambiario, en la ley, lo cierto es que, como mecanismo generador de beneficios que es, se encuentra  incluido en esas disposiciones legales, pues ciertamente no resulta necesario estipular en dichas normas cada uno de los supuestos en que se está en presencia de ingresos o beneficios, como mal parece requerirlo el alegato planteado.

Por lo anterior no considera este órgano jurisdiccional que sea necesario aplicar el artículo 8 reglamentario citado, pues aun sin su vigencia, los ingresos por diferencial cambiario, al amparo del la Ley del Impuesto Sobre la Renta, estarían gravados con tal impuesto.”
De manera sorprendente, el  Tribunal  niega uno de los conceptos más sólidos en materia del impuesto sobre la renta de  la Ley 7092,  a saber, que éste se basa en el llamado concepto de “renta producto” y no en el concepto de “renta ingreso”,  lo que ha precisamente motivado parte de los movimientos de reforma tributaria de los últimos años.  Así, con su decir de que “no comparte el criterio  del señor ….”, sin dar un fundamento a su revolucionaria tesis de que nuestra ley sí incluye el concepto de renta ingreso, reduce el Derecho Tributario a mera cuestión de  opinión subjetiva, sin el menor atisbo de ciencia jurídica basada en el principio de intersubjetividad.